Cuando el EURIBOR cayó en su día, traspiés del que no se ha recuperado aún, sucedió que decenas de miles de ciudadanos se dieron de bruces con la popularmente conocida como cláusula suelo (más correctamente, cláusula de límite de interés mínimo), que fija un índice a favor de la financiera por debajo del cual nunca podría quedar el interés variable de la hipoteca.
Los juzgados, en aplicación de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), consideraron su nulidad, que no ilegalidad, debido a la oscuridad de la misma en cuanto a su redacción e inclusión en el texto de la escritura, así como la falta de información, que suponía un perjuicio y desequilibrio contrario a los principios básicos de protección de una parte especialmente vulnerable a las disposiciones de adhesión: el prestatario.
Ahora bien, ¿puede un empresario o un no consumidor, como prestatario, oponerse a la aplicación de una cláusula suelo y alegar su nulidad contractual?
Antes de continuar, debemos distinguir entre consumidor o usuario y el empresario o no consumidor. Según el art. 3 TRLGCU son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una empresarial o profesional. Aquí se pone especial atención en el destino de la operación financiera y no en las condiciones subjetivas del contratante, pues, por ejemplo, un abogado que pida una hipoteca para adquirir una vivienda donde residir él y su familia no es lo mismo que si la pide para adquirir una oficina o local de negocio donde ejercitar su labor profesional. El ejemplo puede ser grueso, pero ya ha sido objeto de interpretación por parte del TJUE con un supuesto idéntico.
Es decir, podemos ser empresarios o profesionales en el día a día, pero también actuar como consumidores si pretendemos un préstamo hipotecario para destinar el dinero a adquirir un objeto que no tenga que ver con una actividad o explotación económica.
Bien, aclarado esto, debemos seguir con la pregunta que nos hemos hecho antes: ¿puede un empresario o un no consumidor oponerse a la aplicación de una cláusula suelo y alegar su nulidad? La senda del TRLGCU está vedada y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en su Exposición de Motivos, ya nos dice que el control de abusividad no puede extenderse a las cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Entonces, ¿qué hacemos? La propia LCGC, en la misma Exposición, nos indica que en las condiciones generales puede darse casos de abuso de una posición dominante, sujetándose el procedimiento a las normal generales de nulidad contractual, debiendo darse, para la abusividad, una mala fe y un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes a través de una cláusula de adhesión o no negociadas individualmente. La pena es que, como dice la STS de 17 de Enero de 2017, lo expresado en la Exposición de Motivos de la LCGC no tiene desarrollo normativo.
Esto se traduce en que el control de abusividad, en un supuesto como el presente, no llega a ser tan férreo como los que se aplican a las relaciones con los consumidores (claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa), debiendo, en cambio, aplicarse el régimen general del contrato por negociación: control de incorporación.
Operan aquí los límites externos previstos en los art. 1255 CC y 8.1 LCGC, que solo implican la legibilidad e inteligibilidad gramatical de la cláusula, así como su inclusión clara en el documento. Obviamente, no encontramos controles de transparencia, que solo se dan en los contratos con consumidores, y basta para tumbar cualquier alegación de un empresario el que la cláusula suelo no sea oscura, ambigua, confusa o de difícil compresión; a lo que se une que la entidad financiera no tiene el deber de probar si ha proporcionado la información suficiente acerca de la carga económica y jurídica de la cláusula, al contrario que sucede con los contratos con consumidores.
Para instar la nulidad de la cláusula suelo debemos empezar denunciando que su inclusión supone una mala fe notoria y un vicio en el consentimiento, siendo que no ha sido negociada y que se ha introducido de forma sorpresiva o sorprendente, de tal modo que afecta y altera el devenir lógico del contrato o sus consecuencias naturales, perjudicando al adherente.
El art. 1258 CC protege el contenido natural del contrato ante pactos sorprendentes y la STS de 18 de Enero de 2017 exige probar, para la nulidad de la cláusula suelo en un préstamo hipotecario en el que el prestatario sea un no consumidor:
a) El nivel informativo proporcionado por la financiera. Si este es correcto, no hay sorpresa alguna, aunque, claro, para mí esto tiene sus claroscuros, pues la entidad, como hemos dicho, se lava las manos y la carga de la prueba (como todo en un supuesto con un no consumidor), corresponde a quien pretende la nulidad de la cláusula.
b) La diligencia empleada por el adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del documento que firmaba y con el que se obligaba. Esta diligencia dependerá de la personalidad jurídico-mercantil, el volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. Vamos, que no es lo mismo el préstamo suscrito por Manolito SS El chapucillas SL para comprar una hormigonera que por el grupo FCC FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA para construir lo que sea en Dubai.
Se ha de probar de forma cabal la falta o insuficiencia de información y cuáles son las circunstancias personales del adherente (su posición en relación con el banco), que puedan haber influido en la negociación.
