¿Un empresario puede oponer la nulidad de cláusulas suelo?

Cuando el EURIBOR cayó en su día, traspiés del que no se ha recuperado aún, sucedió que decenas de miles de ciudadanos se dieron de bruces con la popularmente conocida como cláusula suelo (más correctamente, cláusula de límite de interés mínimo), que fija un índice a favor de la financiera por debajo del cual nunca podría quedar el interés variable de la hipoteca.

Los juzgados, en aplicación de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), consideraron su nulidad, que no ilegalidad, debido a la oscuridad de la misma en cuanto a su redacción e inclusión en el texto de la escritura, así como la falta de información, que suponía un perjuicio y desequilibrio contrario a los principios básicos de protección de una parte especialmente vulnerable a las disposiciones de adhesión: el prestatario.

Ahora bien, ¿puede un empresario o un no consumidor, como prestatario, oponerse a la aplicación de una cláusula suelo y alegar su nulidad contractual?

Antes de continuar, debemos distinguir entre consumidor o usuario y el empresario o no consumidor. Según el art. 3 TRLGCU son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una empresarial o profesional. Aquí se pone especial atención en el destino de la operación financiera y no en las condiciones subjetivas del contratante, pues, por ejemplo, un abogado que pida una hipoteca para adquirir una vivienda donde residir él y su familia no es lo mismo que si la pide para adquirir una oficina o local de negocio donde ejercitar su labor profesional. El ejemplo puede ser grueso, pero ya ha sido objeto de interpretación por parte del TJUE con un supuesto idéntico.

Es decir, podemos ser empresarios o profesionales en el día a día, pero también actuar como consumidores si pretendemos un préstamo hipotecario para destinar el dinero a adquirir un objeto que no tenga que ver con una actividad o explotación económica.

Bien, aclarado esto, debemos seguir con la pregunta que nos hemos hecho antes: ¿puede un empresario o un no consumidor oponerse a la aplicación de una cláusula suelo y alegar su nulidad? La senda del TRLGCU está vedada y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en su Exposición de Motivos, ya nos dice que el control de abusividad no puede extenderse a las cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Entonces, ¿qué hacemos? La propia LCGC, en la misma Exposición, nos indica que en las condiciones generales puede darse casos de abuso de una posición dominante, sujetándose el procedimiento a las normal generales de nulidad contractual, debiendo darse, para la abusividad, una mala fe y un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes a través de una cláusula de adhesión o no negociadas individualmente. La pena es que, como dice la STS de 17 de Enero de 2017, lo expresado en la Exposición de Motivos de la LCGC no tiene desarrollo normativo.

Esto se traduce en que el control de abusividad, en un supuesto como el presente, no llega a ser tan férreo como los que se aplican a las relaciones con los consumidores (claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa), debiendo, en cambio, aplicarse el régimen general del contrato por negociación: control de incorporación. 

Operan aquí los límites externos previstos en los art. 1255 CC y 8.1 LCGC, que solo implican la  legibilidad e inteligibilidad gramatical de la cláusula, así como su inclusión clara en el documento. Obviamente, no encontramos controles de transparencia, que solo se dan en los contratos con consumidores, y basta para tumbar cualquier alegación de un empresario el que la cláusula suelo no sea oscura, ambigua, confusa o de difícil compresión; a lo que se une que la entidad financiera no tiene el deber de probar si ha proporcionado la información suficiente acerca de la carga económica y jurídica de la cláusula, al contrario que sucede con los contratos con consumidores.

Para instar la nulidad de la cláusula suelo debemos empezar denunciando que su inclusión supone una mala fe notoria y un vicio en el consentimiento, siendo que no ha sido negociada y que se ha introducido de forma sorpresiva o sorprendente, de tal modo que afecta y altera el devenir lógico del contrato o sus consecuencias naturales, perjudicando al adherente.

El art. 1258 CC protege el contenido natural del contrato ante pactos sorprendentes y la STS de 18 de Enero de 2017 exige probar, para la nulidad de la cláusula suelo en un préstamo hipotecario en el que el prestatario sea un no consumidor:

a) El nivel informativo proporcionado por la financiera. Si este es correcto, no hay sorpresa alguna, aunque, claro, para mí esto tiene sus claroscuros, pues la entidad, como hemos dicho, se lava las manos y la carga de la prueba (como todo en un supuesto con un no consumidor), corresponde a quien pretende la nulidad de la cláusula.

b) La diligencia empleada por el adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del documento que firmaba y con el que se obligaba. Esta diligencia dependerá de la personalidad jurídico-mercantil, el volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. Vamos, que no es lo mismo el préstamo suscrito por Manolito SS El chapucillas SL para comprar una hormigonera que por el grupo FCC FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA para construir lo que sea en Dubai.

Se ha de probar de forma cabal la falta o insuficiencia de información y cuáles son las circunstancias personales del adherente (su posición en relación con el banco), que puedan haber influido en la negociación.

La concreción de la pensión de alimentos

La concreción de la pensión de alimentos vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla.

Dice la STS de 12 de Febrero de 2015 lo siguiente: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (SSTS de 5 de Octubre de 1993 y 8 de Noviembre de 2013)". Tratándose de menores, señala, "más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) [...] lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. (STS de 10 de Julio de 2015).

¿Un arrendador puede rescindir un contrato de alquiler antes de finalizar el plazo de duración?

La LAU establece de forma clara la obligatoriedad del plazo para el arrendador, solo cabiéndole la posibilidad de resolver con anterioridad el contrato cuando el arrendatario incumple sus obligaciones contractuales o, una vez transcurrido el primer año de duración, el arrendador necesitara la vivienda para sí o para familiares, debiendo preavisar con un mínimo de dos meses.

En este último caso, en caso de que a los treinta días no se ocupe la vivienda conforme la necesidad aducida, el arrendatario tiene derecho a regresar al inmueble, con indemnización por los gastos de vivienda, o con una indemnización  equivalente a una mensualidad por cada año que reste de cumplir el “mínimo” de cinco años.

Quien puede desistir del contrato antes del plazo mínimo es el inquilino, aunque está solo sujeto por un mínimo de 6 meses, debiendo comunicarlo al arrendador con treinta días de antelación, fijándose la posibilidad de una indemnización de una mensualidad por cada año que reste por cumplir (art. 11 LAU).

Considero que el que el arrendador pretenda rescindir el contrato sin respetar los límites temporales, acarrearía serias consecuencias, ya que el inquilino reclamaría daños y perjuicios ante tal flagrante incumplimiento contractual por parte del propietario. Puede que la broma salga cara: gastos de mudanza, perjuicio por tener que buscar nueva vivienda, mala fe…

Artículo 9 Plazo mínimo LAU

1. La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes. Si esta fuera inferior a cinco años, o inferior a siete años si el arrendador fuese persona jurídica, llegado el día del vencimiento del contrato, este se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.

2. Se entenderán celebrados por un año los arrendamientos para los que no se haya estipulado plazo de duración o este sea indeterminado, sin perjuicio del derecho de prórroga anual para el arrendatario, en los términos resultantes del apartado anterior.

3. Una vez transcurrido el primer año de duración del contrato y siempre que el arrendador sea persona física, no procederá la prórroga obligatoria del contrato cuando, al tiempo de su celebración, se hubiese hecho constar en el mismo, de forma expresa, la necesidad para el arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

Para ejercer esta potestad de recuperar la vivienda, el arrendador deberá comunicar al arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada, especificando la causa o causas entre las previstas en el párrafo anterior, al menos con dos meses de antelación a la fecha en la que la vivienda se vaya a necesitar y el arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada en dicho plazo si las partes no llegan a un acuerdo distinto.

Si transcurridos tres meses a contar de la extinción del contrato o, en su caso, del efectivo desalojo de la vivienda, no hubieran procedido el arrendador o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial a ocupar esta por sí, según los casos, el arrendatario podrá optar, en el plazo de treinta días, entre ser repuesto en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo período de hasta cinco años, respetando, en lo demás, las condiciones contractuales existentes al tiempo de la extinción, con indemnización de los gastos que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el momento de la reocupación, o ser indemnizado por una cantidad equivalente a una mensualidad por cada año que quedara por cumplir hasta completar cinco años, salvo que la ocupación no hubiera tenido lugar por causa de fuerza mayor, entendiéndose por tal, el impedimento provocado por aquellos sucesos expresamente mencionados en norma de rango de Ley a los que se atribuya el carácter de fuerza mayor, u otros que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

Reparto de la carga de la prueba (Civil)

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 1994: «Recogiendo una doctrina legal ya consolidada, dice la sentencia de 20 de febrero de 1960, citada en la de 17 de octubre de 1981, que se “llega a establecer como principio a seguir para precisar a quien debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los hechos impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cual es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otras, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición”; y la sentencia de 18 de mayo de 1988, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba “según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte».