Suspensión de las penas

El artículo 80.1 del Código Penal establece que los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superior a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. 

Para adoptar esta resolución el Juez o Tribunal valorará las circunstancias de delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular el esfuerzo para recuperar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueran impuestas. 

Por otra parte, el artículo 80.2 del mismo texto legal señala que serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena las siguientes: 

1ª. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros. 

2ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa. 

3ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme lo dispuesto en el artículo 127.

La valoración de la prueba en Segunda Instancia (penal)

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC de 17 de diciembre de, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990, entre otras).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Vademécum cuasijurídico (I): Pleitos famosos

Me acaban de pasar este enlace la mar de curioso en el que se recogen casos y citas desde la Antigüedad.

Según el resumen: "A un profesional, a un operador jurídico, no le basta sólo saber, sino demostrar que sabe, y ser capaz de trasmitir esa sensación. Por ello, una explicación, una cita, una anécdota, una pequeña historia, dichas a tiempo y en el momento oportuno, en nada perjudican, y ayudan a humanizar y acercar el derecho al ciudadano o al cliente. Por ello, la finalidad del presente artículo, no es la de presentarse como una obra científica y doctrinal al uso, sino más bien como una obra humanista y vital que no tiene más pretensión que aportar conocimientos para ilustrar, formar, y si puede ser, entretener al lector. Su contenido, fomenta una actitud espiritual y cultural orientada al cultivo de los valores esenciales del ser humano, coadyuvando a hacer del jurista en un sentido amplio, una persona instruida en letras, abierta no sólo a temas del derecho, sino a otras materias que complementan el sentimiento que ha de presidir su aplicación."

La indefensión

De acuerdo a la doctrina del Tribunal Constitucional la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos (SSTC 145/1990 , 106/1993 y 366/1993 , entre varias), pues ‘para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa’ (SSTC, también entre otras, 149/1987 , 155/1988 y 290/1993 ); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, las SSTS 1913/1994, de 3 de noviembre, y 276/1996 de 2 de abril.

La indefensión, debe producir una efectiva y real privación del derecho de defensa; no basta una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/1983 , 48/1984 , 48/1986 , 149/1987 , 35/1989 , 163/1990 , 8/1991 , 33/1992 , 63/1993 , 270/1994 , 15/1995 ).

En consecuencia no basta, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables […]

La presunción de veracidad de los agentes de tráfico y sus límites.

SJCA nº 2 114/2019, 29 de Mayo de 2019, de Ciudad Real

3.1º.- Las presunciones en materia de sanciones de tráfico derivadas de denuncias de agentes. La base de la determinación de los hechos, y con ello de la sanción, es la presunción que señala el art. 80 del RDLeg 6/2015 que dice que Las denuncias formuladas por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas tendrán valor probatorio, salvo prueba en contrario, de los hechos denunciados, de la identidad de quienes los hubieran cometido y, en su caso, de la notificación de la denuncia, sin perjuicio del deber de aquéllos de aportar todos los elementos probatorios que sean posibles sobre el hecho denunciado. El art. 14 del RD 320/1994 que aprueba el Reglamento del procedimiento sancionador vigente (DA 1ª, letra c, L. 39/2015) señala en igual manera " Las denuncias efectuadas por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico tendrán valor probatorio respecto de los hechos denunciados, sin perjuicio del deber de aquéllos de aportar todos los elementos probatorios que sean posibles sobre el hecho denunciado y de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios denunciados".

De lo anterior se infiere que se extiende a:

- Hechos denunciados.

- Identidad de los que la hubieran cometido.

- La notificación.

Igualmente es relevante señalar que no quedan relevados de la aportación de todos los elementos probatorios que sean posibles y que es susceptible de prueba en contrario (iuris tantum).

3.2º.- La interpretación jurisprudencial. Dicha presunción no es extensiva, sino limitada y deben ser hechos constatados, no presumidos o determinados por impresiones, juicios u opiniones. Así la STSJ, secc. 1ª, de 13 de Octubre de 2005 señala que "... El Tribunal Supremo, ha venido a matizar la presunción de veracidad y certeza que resulta de los anteriores procesos en cuanto que la limita a los hechos que hayan sido objeto de percepción directa por los funcionarios actuantes, quedando extramuros de la misma, las calificaciones jurídicas y las impresiones u opiniones particulares..." .

En igual forma cabe señalar que no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas . ( Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril, FJ 8, y 14/1997, de 28 de enero, FJ 7).

En relación a la presunción de inocencia en los procedimientos sancionadores, cabe señalar los razonamientos de la STC 40/2008 que afirma que "C iertamente, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio [ SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 b ); y 169/1998, de 21 de julio, FJ 2]. De entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado, resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a éste pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos (por todas, STC 45/1997, de 11 de marzo, FJ 4). Sin perjuicio de lo cual, es obligado recordar que no corresponde a este Tribunal la revisión de la valoración del material probatorio efectuada por la Administración, sino sólo llevar a cabo una supervisión externa de la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante ( SSTC 117/2002, de 20 de mayo, FJ 9 ab initio ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 7 ; y 74/2004, de 22 de abril, FJ 4)..."

En este sentido cabe señalar la STSJ de Madrid, secc. 2ª, de 15 de Mayo de 2000 que señala tras analizar los requisitos de la presunción del art. 137.3 LRJ- PAC que "...Estas circunstancia son las que dotan de un carácter de imparcialidad y de la condición de prueba directa al contenido de la denuncia -que no sólo determina la incoación del procedimiento sino que también es, a la vez, medio de prueba, con lo que se logra la sumariedad que es lógica a esta clase de procedimientos sancionadores-, que puede ser muy relevante en la valoración de la prueba practicada, pero esto no quiere decir que en todos los casos la denuncia del agente constituya prueba plena: Existen infracciones en las cuales no es posible obtener otro medio probatorio diferente a la denuncia porque la instantaneidad y fugacidad del hecho constatado impide que pueda ser comprobado de otra forma, y en estos casos debe bastar como prueba la declaración testifical o ratificación del agente. Pero hay infracciones en que son perfectamente fáciles otras pruebas, tales como una fotografía o un reconocimiento posterior. En estos casos, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 137.4 de la Ley 30/92 y en el art. 1.248 del Código Civil, ha de negarse el carácter de prueba plena a la sola declaración testifical, pues entenderlo de otra forma supondría establecer una presunción "iuris et de iure" en orden a la certeza de lo informado por el agente denunciante, lo que sería contrario a la Presunción de Inocencia, que no permite que los hechos denunciados por un agente o funcionario publico sean considerados intangibles, sino que, por el contrario, posibilita que la realidad de lo consignado en la denuncia pueda quedar desvirtuado mediante la adecuada prueba en contrario, o aún incluso por la ausencia de toda otra prueba, como en el caso de autos,..".

Clientes de ida y vuelta

 

Doble carga del arrendatario en caso de necesidad de obras de reparación

Constando un deterioro en la vivienda arrendada que requiera una obra de reparación que sea necesaria para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, se impone, al arrendatario, una doble carga, a saber, la de poner en conocimiento del arrendador en el plazo más breve posible la necesidad de la reparación y la de facilitarle la verificación directa, por sí mismo o por técnicos que designe, del estado de la vivienda (apartado 3). Y, si el arrendador se niega a ejecutar a su costa la reparación, lo que tendría que hacer el arrendatario es acudir a los tribunales de justicia deduciendo, a su elección, una de estas dos pretensiones. 

A) La de resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios causados (art.27.3, a ) de la L.A.U. y 1.556 del Código Civil ). 

B) La de ejecución de las reparaciones necesarias a que esté obligado el arrendador con la indemnización de los daños causados por su negligente actuación (arts. 1.556 y 1.098 del Código Civil).

En principio y como regla general el arrendatario no puede ejecutar por sí la obra y luego exigir del arrendador el importe de esa reparación. Principio y regla general que solo encuentra una excepción en el apartado 3 "in fine" del artículo 21, es decir, un supuesto en que el arrendatario puede ejecutar por sí la obra y luego exigir del arrendador el importe de la reparación, para lo cual deben concurrir dos requisitos imprescindibles que condicionan la prosperabilidad de la acción de cobro del importe de la reparación, y que son los siguientes:

1º. Que se hubiera comunicado al arrendador la necesidad de la reparación. Basta con que se ponga en conocimiento del arrendador aunque éste se oponga.

2º. Que la reparación sea urgente para evitar un daño inminente o una incomodidad grave.

Aunque se constate que el deterioro requería de una obra de reparación que era necesaria para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, rebasando el ser una pequeña reparación que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda, sin que se haya producido la destrucción de la vivienda por causa no imputable al arrendador y sin que sea el arrendatario el responsable del deterioro, por lo que, en consecuencia, incumbiría al arrendador la obligación de ejecutar la obra de reparación a su costa, sin embargo la acción de cobro del importe de la reparación ejecutada por el arrendatario tendría que ser desestimada si no se hubiere comunicado al arrendador la necesidad de la reparación o si la reparación no fuere urgente para evitar un daño inminente o una incomodidad grave.

Reparaciones no exigibles al arrendador

El art. 21 LAU constituye un trasunto de la regla general sentada en el art. 1.554.2º CC , por la que se impone al arrendador la obligación de "realizar todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido". Ahora bien, no todas las reparaciones necesarias son susceptibles de ser exigidas al arrendador. En concreto, no son exigibles al arrendador las siguientes reparaciones sobre el inmueble arrendado:

a) Las reparaciones locativas, es decir, aquellas pequeñas reparaciones, de poco alcance y costo económico, que se refieren a deficiencias derivadas del desgaste por el uso ordinario de la vivienda. Estas reparaciones son a cargo del arrendatario (art.21.4).

b) Las reparaciones que, por tener como finalidad reponer las cosas al estado anterior a su destrucción o demolición, constituyen obras de reconstrucción. Se exceptúa el caso de que la destrucción de la vivienda sea imputable al arrendador (art. 21.1.II).

c) Las obras que no afecten al edificio (v. gr., reparaciones en el mobiliario del inmueble arrendado).

d) Las reparaciones causadas por deterioros imputables al arrendatario ( arts.21 LAU , en relación a los arts. 1.563 y 1.564 CC ).

Los plazos de prescripción de las acciones personales tras la Ley 42/2015

Menudo lío que no se ha montado con esta modificación y, como siempre, han tenido que ser los magistrados los que han intentado poner algo de paz.

Nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de enero de 2020 fija el siguiente cuadro:

• Para aquellas relaciones jurídicas surgidas antes del 7 de octubre de 2000: prescritas al momento de entrada en vigor de la Ley 42/2015.
• Para aquellas relaciones jurídicas surgidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años de la redacción original del art. 1694 CC.
• Para aquellas relaciones jurídicas surgidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: prescriben el 7 de octubre de 2020.
• Para aquellas relaciones jurídicas surgidas después del 7 de octubre de 2015: cinco años.

Condena en costas en juicios verbales inferiores a 2.000 € por razón de «domicilio»

Volvemos con esta peliaguda cuestión, esta vez centrada en las personas físicas más bien, en relación al concepto “domicilio” de la excepción del art. 32.5 LEC cuando se ha tenido que ir a “otro domicilio “ a pleitear.

Según cierta doctrina jurisprudencial (SAP Barcelona, 6/04/2000), el domicilio es el lugar de residencia del vencedor y, según la AP Pontevedra, S. 24/05/2005,  «[…] consta que (el vencedor en costas) tiene su domicilio en Ribadumia, lugar y municipio distinto de la sede judicial de Cambados (Ribadumia pertenece al PJ de Cambados). Por esta razón el apelado (vendedor en costas) puede acogerse a la excepción para incluir en la tasación de costas la minuta de su Letrado. Por el contrario, no son de aplicación los apartados precedentes del mismo art. 32 LEC.»

Condenados en costas en un pleito inferior a 2.000,00 € con una persona jurídica como vencedora. ¿Qué posibilidades tenemos para impugnar la tasación de costas?

Cuando estamos ante un pleito verbal inferior a 2.000,00 €, no se hace necesaria la intervención de abogado y procurador (ex. arts. 31.2.1 y 23.2.1 LEC), lo cual no elimina la posibilidad de que se nos condene en costas.

Puesto esto en relación con el art. 32.5 LEC, observamos que se excluirán, aunque haya condena en costas, los derechos y honorarios devengados por los profesionales vencedores, salvo cuando se aprecie temeridad en la conducta del condenado o que el domicilio de la parte representada y defendida esté en lugar distinto a aquel en el que se ha tramitado el juicio (por ejemplo, el procedimiento se ha seguido en Toledo y el domicilio social está en Madrid).

Para el caso de que no se observe temeridad, tenemos que estar al domicilio del vencedor, siendo que si estamos ante una persona jurídica, ésta se ha de someter a la especial interpretación jurisprudencial que se realiza respecto a la figura del domicilio de las personas jurídicas intervinientes en pleitos y que cuentan con representación y sucursales en distintos lugares.

Una persona jurídica puede contar con sucursales repartidas por toda la geografía nacional; oficinas donde atiende al público y cliente en capitales de provincia o a nivel comarcal. Si el pleito se ha seguido en una sede de partido judicial donde cuenta la persona jurídica con un establecimiento o sucursal, deberán excluirse de la tasación los honorarios del Letrado ni los derechos del Procurador, incluso cuando formalmente la parte vencedora tenga su domicilio social en una localidad distinta de aquélla.

Hay ingente jurisprudencia referida al caso, pero me gustaría traeros a colación la SAP Coruña de 6 de Marzo de 2009, la cual exige en estos casos que el condenado en costas, en su impugnación de la tasación por indebida, prueba la existencia de una sucursal de la persona jurídica en el lugar donde se ha seguido el procedimiento. En caso contrario, la impugnación será desestimada.

«PRIMERO.- La inclusión en la tasación de costas de los honorarios de letrado y los derechos del procurador de la parte favorecida por la condena en costas depende, por imperativo de los artículos 23 y 31 de la LEC de 2000, aplicable al caso, del carácter preceptivo o no de su intervención. En el caso de los juicios verbales, dadas las inequívocas disposiciones de la LEC, en principio, la intervención de dichos profesionales no es preceptiva, salvo que la cuantía exceda de 900 euros.

»En consecuencia, la inclusión de tales honorarios y derechos en la tasación de costas, cuando la cuantía no exceda de 900 euros, ha de considerarse en términos generales indebida, con la única excepción que contempla el art. 32.5 de la LEC de 2000 - " cuando la intervención de Abogado y procurador no sea preceptiva, de la eventual condena en costas de la parte contraria a la que se hubiese servido de dichos profesionales se excluirán los derechos y honorarios devengados por los mismos, salvo que el tribunal aprecie temeridad en la conducta del condenado en costas, o que el domicilio de la parte representada y defendida esté en lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio, operando en este último caso la limitación a que se refiere el apartado 3 del artículo 394 de esta Ley "- En el presente asunto el domicilio de la entidad Direct Seguros S.A., según consta en la escritura de apoderamiento unido a autos, es en Tres Cantos (Madrid), sin que se haya acreditado, tal y como se ha alegado en el escrito de impugnación de la tasación de costas, que el domicilio de dicha aseguradora sea en esta capital o que tenga en la misma agencia o delegación con cierta capacidad representativa y autonomía de actuación.

»Por ello procede la desestimación de la impugnación.

»SEGUNDO.- Procede imponer las costas a la parte impugnante (art. 394.1, en relación con el 246.4 de la LEC)».

¿Un empresario puede oponer la nulidad de cláusulas suelo?

Cuando el EURIBOR cayó en su día, traspiés del que no se ha recuperado aún, sucedió que decenas de miles de ciudadanos se dieron de bruces con la popularmente conocida como cláusula suelo (más correctamente, cláusula de límite de interés mínimo), que fija un índice a favor de la financiera por debajo del cual nunca podría quedar el interés variable de la hipoteca.

Los juzgados, en aplicación de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), consideraron su nulidad, que no ilegalidad, debido a la oscuridad de la misma en cuanto a su redacción e inclusión en el texto de la escritura, así como la falta de información, que suponía un perjuicio y desequilibrio contrario a los principios básicos de protección de una parte especialmente vulnerable a las disposiciones de adhesión: el prestatario.

Ahora bien, ¿puede un empresario o un no consumidor, como prestatario, oponerse a la aplicación de una cláusula suelo y alegar su nulidad contractual?

Antes de continuar, debemos distinguir entre consumidor o usuario y el empresario o no consumidor. Según el art. 3 TRLGCU son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una empresarial o profesional. Aquí se pone especial atención en el destino de la operación financiera y no en las condiciones subjetivas del contratante, pues, por ejemplo, un abogado que pida una hipoteca para adquirir una vivienda donde residir él y su familia no es lo mismo que si la pide para adquirir una oficina o local de negocio donde ejercitar su labor profesional. El ejemplo puede ser grueso, pero ya ha sido objeto de interpretación por parte del TJUE con un supuesto idéntico.

Es decir, podemos ser empresarios o profesionales en el día a día, pero también actuar como consumidores si pretendemos un préstamo hipotecario para destinar el dinero a adquirir un objeto que no tenga que ver con una actividad o explotación económica.

Bien, aclarado esto, debemos seguir con la pregunta que nos hemos hecho antes: ¿puede un empresario o un no consumidor oponerse a la aplicación de una cláusula suelo y alegar su nulidad? La senda del TRLGCU está vedada y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en su Exposición de Motivos, ya nos dice que el control de abusividad no puede extenderse a las cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Entonces, ¿qué hacemos? La propia LCGC, en la misma Exposición, nos indica que en las condiciones generales puede darse casos de abuso de una posición dominante, sujetándose el procedimiento a las normal generales de nulidad contractual, debiendo darse, para la abusividad, una mala fe y un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes a través de una cláusula de adhesión o no negociadas individualmente. La pena es que, como dice la STS de 17 de Enero de 2017, lo expresado en la Exposición de Motivos de la LCGC no tiene desarrollo normativo.

Esto se traduce en que el control de abusividad, en un supuesto como el presente, no llega a ser tan férreo como los que se aplican a las relaciones con los consumidores (claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa), debiendo, en cambio, aplicarse el régimen general del contrato por negociación: control de incorporación. 

Operan aquí los límites externos previstos en los art. 1255 CC y 8.1 LCGC, que solo implican la  legibilidad e inteligibilidad gramatical de la cláusula, así como su inclusión clara en el documento. Obviamente, no encontramos controles de transparencia, que solo se dan en los contratos con consumidores, y basta para tumbar cualquier alegación de un empresario el que la cláusula suelo no sea oscura, ambigua, confusa o de difícil compresión; a lo que se une que la entidad financiera no tiene el deber de probar si ha proporcionado la información suficiente acerca de la carga económica y jurídica de la cláusula, al contrario que sucede con los contratos con consumidores.

Para instar la nulidad de la cláusula suelo debemos empezar denunciando que su inclusión supone una mala fe notoria y un vicio en el consentimiento, siendo que no ha sido negociada y que se ha introducido de forma sorpresiva o sorprendente, de tal modo que afecta y altera el devenir lógico del contrato o sus consecuencias naturales, perjudicando al adherente.

El art. 1258 CC protege el contenido natural del contrato ante pactos sorprendentes y la STS de 18 de Enero de 2017 exige probar, para la nulidad de la cláusula suelo en un préstamo hipotecario en el que el prestatario sea un no consumidor:

a) El nivel informativo proporcionado por la financiera. Si este es correcto, no hay sorpresa alguna, aunque, claro, para mí esto tiene sus claroscuros, pues la entidad, como hemos dicho, se lava las manos y la carga de la prueba (como todo en un supuesto con un no consumidor), corresponde a quien pretende la nulidad de la cláusula.

b) La diligencia empleada por el adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del documento que firmaba y con el que se obligaba. Esta diligencia dependerá de la personalidad jurídico-mercantil, el volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. Vamos, que no es lo mismo el préstamo suscrito por Manolito SS El chapucillas SL para comprar una hormigonera que por el grupo FCC FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA para construir lo que sea en Dubai.

Se ha de probar de forma cabal la falta o insuficiencia de información y cuáles son las circunstancias personales del adherente (su posición en relación con el banco), que puedan haber influido en la negociación.

La concreción de la pensión de alimentos

La concreción de la pensión de alimentos vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla.

Dice la STS de 12 de Febrero de 2015 lo siguiente: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (SSTS de 5 de Octubre de 1993 y 8 de Noviembre de 2013)". Tratándose de menores, señala, "más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) [...] lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. (STS de 10 de Julio de 2015).

¿Un arrendador puede rescindir un contrato de alquiler antes de finalizar el plazo de duración?

La LAU establece de forma clara la obligatoriedad del plazo para el arrendador, solo cabiéndole la posibilidad de resolver con anterioridad el contrato cuando el arrendatario incumple sus obligaciones contractuales o, una vez transcurrido el primer año de duración, el arrendador necesitara la vivienda para sí o para familiares, debiendo preavisar con un mínimo de dos meses.

En este último caso, en caso de que a los treinta días no se ocupe la vivienda conforme la necesidad aducida, el arrendatario tiene derecho a regresar al inmueble, con indemnización por los gastos de vivienda, o con una indemnización  equivalente a una mensualidad por cada año que reste de cumplir el “mínimo” de cinco años.

Quien puede desistir del contrato antes del plazo mínimo es el inquilino, aunque está solo sujeto por un mínimo de 6 meses, debiendo comunicarlo al arrendador con treinta días de antelación, fijándose la posibilidad de una indemnización de una mensualidad por cada año que reste por cumplir (art. 11 LAU).

Considero que el que el arrendador pretenda rescindir el contrato sin respetar los límites temporales, acarrearía serias consecuencias, ya que el inquilino reclamaría daños y perjuicios ante tal flagrante incumplimiento contractual por parte del propietario. Puede que la broma salga cara: gastos de mudanza, perjuicio por tener que buscar nueva vivienda, mala fe…

Artículo 9 Plazo mínimo LAU

1. La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes. Si esta fuera inferior a cinco años, o inferior a siete años si el arrendador fuese persona jurídica, llegado el día del vencimiento del contrato, este se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.

2. Se entenderán celebrados por un año los arrendamientos para los que no se haya estipulado plazo de duración o este sea indeterminado, sin perjuicio del derecho de prórroga anual para el arrendatario, en los términos resultantes del apartado anterior.

3. Una vez transcurrido el primer año de duración del contrato y siempre que el arrendador sea persona física, no procederá la prórroga obligatoria del contrato cuando, al tiempo de su celebración, se hubiese hecho constar en el mismo, de forma expresa, la necesidad para el arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

Para ejercer esta potestad de recuperar la vivienda, el arrendador deberá comunicar al arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada, especificando la causa o causas entre las previstas en el párrafo anterior, al menos con dos meses de antelación a la fecha en la que la vivienda se vaya a necesitar y el arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada en dicho plazo si las partes no llegan a un acuerdo distinto.

Si transcurridos tres meses a contar de la extinción del contrato o, en su caso, del efectivo desalojo de la vivienda, no hubieran procedido el arrendador o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial a ocupar esta por sí, según los casos, el arrendatario podrá optar, en el plazo de treinta días, entre ser repuesto en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo período de hasta cinco años, respetando, en lo demás, las condiciones contractuales existentes al tiempo de la extinción, con indemnización de los gastos que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el momento de la reocupación, o ser indemnizado por una cantidad equivalente a una mensualidad por cada año que quedara por cumplir hasta completar cinco años, salvo que la ocupación no hubiera tenido lugar por causa de fuerza mayor, entendiéndose por tal, el impedimento provocado por aquellos sucesos expresamente mencionados en norma de rango de Ley a los que se atribuya el carácter de fuerza mayor, u otros que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

Reparto de la carga de la prueba (Civil)

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 1994: «Recogiendo una doctrina legal ya consolidada, dice la sentencia de 20 de febrero de 1960, citada en la de 17 de octubre de 1981, que se “llega a establecer como principio a seguir para precisar a quien debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los hechos impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cual es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otras, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición”; y la sentencia de 18 de mayo de 1988, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba “según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte».